Pode suscitar-se o receio de que a consagração legal das declarações antecipadas de vontade (o também chamado testamento vital), que consta do Projecto de Lei 788/X, em discussão na Assembleia da República, seja um primeiro passo no sentido da legalização da eutanásia, ou que desta forma se abra a porta a práticas eutanásicas até agora não admissíveis na ordem jurídica portuguesa. O “testamento vital” seria, como já tem sido referido noutros países; um cavalo de Tróia que entra na ordem jurídica ocultando a eutanásia dentro de si. Saber se assim é dependerá da concreta regulamentação deste instrumento. Também por esta altura se discute em Itália esta questão e aí os movimentos católicos têm-se manifestado em favor da aprovação de um projecto (conhecido por ddl Calabrò) que consagra o testamento vital em termos algo diferentes do projecto agora em discussão entre nós.
Importa, antes de mais, expor e clarificar alguns princípios.
A vida humana é um bem indisponível e é nessa qualidade que encontra protecção na ordem jurídica portuguesa. A vida é o pressuposto de todos os outros bens, incluindo o da autonomia pessoal. Não tem sentido invocar esta autonomia para pôr termo à fonte e raiz dessa autonomia, que é a vida. Porque assim é, são puníveis o homicídio a pedido da vítima (artigo 134º do Código Penal) e o incitamento e auxílio ao suicídio (artigo 135º do Código Penal). A eutanásia voluntária e o suicídio assistido integram a prática destes crimes.
A indisponibilidade da vida não conduz, porém, à legitimidade de intervenções ou tratamentos médicos forçados, contrários à vontade de um doente capaz de exprimir de forma actual o seu consentimento. Está em causa, neste âmbito, não a disponibilidade da vida (se assim fosse, seria lícito o homicídio a pedido), mas o respeito pela integridade física e a dignidade do doente, que seria de outro modo reduzido a objecto (já não sujeito) de uma prática médica.
O problema surge quando, no momento em que há que decidir a respeito de uma intervenção ou tratamento médico, não é possível obter o consentimento actual do doente, por este se encontrar incapacitado para tal, devido ao evoluir da própria doença ou a um acidente. Põe-se, então, a questão de saber se o médico se deverá guiar por uma declaração prévia desse doente no sentido da rejeição de cuidados médicos, designados de forma mais genérica ou mais específica.
Se estão em causa tratamentos inúteis ou desproporcionados, que possam configurar uma exacerbação terapêutica, qualquer similitude com a eutanásia, ou qualquer manifestação de um princípio de disponibilidade da vida, estariam afastadas. Nesses casos, trata-se apenas de aceitar a inevitabilidade da morte como fenómeno natural. O doente morre por causa da doença, não por causa de alguma conduta, activa ou omissiva, directamente finalizada a causar a morte.
Porém, se estiverem em causa tratamentos necessários, úteis e proporcionados para a salvaguarda da vida, já poderemos aproximar-nos da eutanásia, uma eutanásia por omissão. Dir-se-á que também aqui se trata apenas de respeitar a vontade do doente, a proibição de tratamentos médicos forçados. Mas é diferente o respeito por uma vontade actual e esclarecida (que não suscita dúvidas sobre o seu sentido autêntico) e o respeito por uma vontade hipotética, com base em declarações prestadas anteriormente num contexto muito diferente do actual (de forma necessariamente pouco esclarecida, precisamente por esse contexto ser diferente do actual). Não se trata apenas de considerar a dúvida sobre a informação a que possa ter tido acesso a pessoa quando formulou essa declaração, ou sobre se a situação em que se encontra agora era, para ela, nessa altura, previsível. Nem também a possibilidade de o estado dos conhecimentos médicos se ter alterado desde então. É que subsiste sempre a dúvida (independentemente do tempo decorrido e da possibilidade de revogação da declaração) a respeito de saber se a pessoa não poderia mudar de opinião. É sabido como é frequente uma atitude de grande apego à vida nos seus últimos momentos e diante da revelação de uma doença, mesmo da parte de quem havia manifestado uma atitude contrária quando se encontrava são. É conhecido o exemplo recente da médica francesa Silvie Ménard, que rasgou o seu testamento vital depois de lhe ter sido diagnosticado um cancro, porque quer agora “lutar” até ao fim. Esta dúvida há-de subsistir sempre. E numa matéria tão delicada como esta, quando está em jogo o mais fundamental dos bens, perante a mais claramente irreversível de todas as decisões, não são admissíveis quaisquer dúvidas. Mais vale, nesse caso, salvar uma vida do que tomar uma decisão irreversível que conduz à morte sem a certeza absoluta de que seria essa a vontade do doente. Rege aqui o princípio in dubio pro vita.
Por isso, será prudente, por um lado, não atribuir eficácia vinculativa às declarações antecipadas de vontade. A tais declarações deverá ser dado relevo, mas apenas como um dos vários factores a ponderar pelo médico. Neste sentido, o artigo 9º da Convenção dos Direitos do Homem e da Biomedicina do Conselho da Europa, a chamada Convenção de Oviedo, alude a «desejos previamente expressos», que «deverão ser tidos em consideração» (apontando, pois, para uma eficácia não vinculativa).
Por outro lado, deveriam situar-se fora do âmbito de relevância dessas declarações intervenções e tratamentos essenciais à salvaguarda da vida.
À luz destes princípios, impõe-se analisar o Projecto de Lei 788/X, em discussão na Assembleia da República, comparando-o como o Projecto também em discussão em Itália.
Na exposição de motivos do Projecto de Lei 788/X afirma-se que se permite «que a vontade anteriormente manifestada por um doente seja tomada em consideração como elemento de apuramento da vontade do doente», o que apontará no sentido da eficácia não vinculativa dessa declaração. O artigo 14º, nº 4, desse Projecto estatui que «a declaração antecipada de vontade é tida em consideração como elemento fundamental para apurar a vontade do doente, salvo o disposto no artigo 15º», o que também parece apontar no sentida da eficácia não vinculativa dessa declaração. Mas o nº 5 do mesmo artigo 14º estatui que «a eficácia vinculativa da declaração antecipada de vontade depende, designadamente, do grau de conhecimento que o outorgante tinha do seu estado de saúde, da natureza da sua doença e da sua evolução; do grau de participação de um médico na aquisição dessa informação; do rigor com que são descritos os métodos terapêuticos que se pretendem recusar ou aceitar; da data da sua redacção; e das demais circunstâncias que permitam avaliar o grau de convicção com que o declarante manifestou a sua vontade». «A decisão do médico, em conformidade ou divergência com a declaração, deve ser fundamentada e registada no processo clínico» (nº 6 do mesmo artigo).
O artigo 15º do mesmo Projecto limita a eficácia das declarações antecipadas: «O médico nunca respeita a declaração antecipada quando esta seja contrária à lei ou à ordem pública, quando determine uma intervenção contrária às normas técnicas da profissão, ou quando, devido à sue evidente desactualização em face dos progressos dos meios terapêuticos, seja manifestamente presumível que o doente não desejaria manter a declaração».
Estão, assim, contempladas várias situações que, razoavelmente, podem conduzir à limitação da eficácia vinculativa das declarações antecipadas de vontade. Mas da redacção destes preceitos parece resultar que a declaração também poderá ser vinculativa, que esta só não será vinculativa (para além das situações previstas no artigo 15º) se o médico alegar a verificação de alguma circunstância específica que permita suspeitar que a vontade actual do doente não seria conforme com essa declaração. A dúvida genérica a que acima me referi, e que não me parece possa ser superada em absoluto (razão pela qual deveriam excluir-se do âmbito de relevância das declarações antecipadas de vontade as intervenções e tratamentos necessários à salvaguarda da vida), independentemente do tempo decorrido, da informação do doente e da evolução da medicina, não será suficiente para deixar de atribuir eficácia vinculativa a essas declarações.
O disposto na primeira parte do artigo 15º constitui, inegavelmente, uma barreira à eutanásia. Seria «contrária à lei» (designadamente ao disposto nos artigos 134º e 135º do Código Penal, que punem o homicídio a pedido da vítima e o auxílio ao suicídio) uma declaração antecipada no sentido da prática da eutanásia activa, ou do auxílio ao suicídio. Importa realçar este aspecto.
Mas será que a omissão de tratamentos necessários à salvaguarda da vida não constitui uma eutanásia por omissão[1]? Não será também contrário à lei um homicídio por omissão?
Nos termos do artigo 10º do Código Penal, «quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado, o facto abrange não só a acção adequada a produzi-lo como a acção adequada a evitá-lo». E, nos termos do nº 2 do mesmo artigo, «a comissão de um resultado por omissão só é punível quando sobre o comitente recair um dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar o resultado». O comitente deve estar colocado numa posição de garante. Nessa posição estão os médicos, salvo se o doente, de forma actual, manifestar a oposição à intervenção ou tratamento (caso em que, como vimos, também não se pode falar em eutanásia por omissão). Se for atribuída eficácia vinculativa às declarações antecipadas de vontade no sentido da omissão de intervenções e tratamentos médicos essenciais à salvaguarda da vida, e, portanto, a uma manifestação de vontade não actual (com todas as dúvidas que, como vimos, sempre poderão subsistir a respeito da sua autenticidade), também essas declarações fazem cessar a posição de garante do médico. Não estará, assim, aberta a porta à eutanásia por omissão?
A conduta de um médico que desrespeita uma declaração antecipada de vontade em nome da salvaguarda da vida do doente pode, até, fazê-lo incorrer na prática de um crime de intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos arbitrários (artigo 156º do Código Penal). Nos termos do nº 2 deste artigo (preceito que é reproduzido no artigo 11º do Projecto), o médico pode realizar intervenções ou tratamentos sem consentimento do paciente quando não for possível obter tal consentimento, houver perigo para a vida ou perigo grave para o corpo ou para a saúde e não se verificarem circunstâncias que permitam concluir com segurança que o consentimento seria recusado. Na dúvida sobre o sentido da vontade hipotética do doente, o médico deve, pois, actuar quando essa actuação for necessária para a salvaguarda da vida. Rege aqui, pois, o princípio in dubio pro vita. Mas se for atribuída eficácia vinculativa às declarações antecipadas, ainda que com as limitações acima indicadas, essa eficácia faz ilidir, nestes casos, a presunção de licitude da actuação do médico em defesa da vida, pois estaria afastada, por imposição legal, a dúvida a respeito do sentido da vontade do doente (dúvida que, pelas razões indicadas, há-de subsistir sempre).
Noutro aspecto se afasta o Projecto do princípio in dubio pro vita. A redacção da parte final do citado artigo 15º faz cessar a eficácia vinculativa da declaração antecipada de vontade quando for manifestamente presumível que o doente não desejaria manter a declaração. Em consonância com tal princípio, bastaria que fosse presumível (e não manifestamente presumível) que o doente não desejaria manter a declaração para que esta deixasse de ter eficácia vinculativa.
Os riscos de omissão de tratamentos necessários à salvaguarda da vida de um doente na base de declarações antecipadas e sem a certeza absoluta de que seja essa sua vontade tornam-se acrescidos no caso da admissibilidade de declarações vinculativas emitidas por um procurador de cuidados de saúde (como decorre do artigo 16º do Projecto em apreço), sem que também esteja afastada em absoluto a dúvida sobre a conformidade dessas declarações de terceiro com a vontade autêntica do doente, com a agravante do perigo (mais ou menos remoto) de interesses pessoais do próprio procurador poderem pôr em causa a sua imparcialidade e fidelidade a essa vontade.
Em suma, parece-me que o Projecto de Lei em apreço contém normas que podem servir de obstáculo à eutanásia, mas não em termos absolutos e inequívocos.
O reconhecimento (que é de aplaudir) do direito à objecção de consciência dos profissionais de saúde a propósito da eficácia das declarações antecipadas de vontade, decorrente do artigo 18º do Projecto, é um sinal de que essa eficácia pode colidir com os imperativos de consciência de alguns médicos, o que não se compreenderia se estivesse em absoluto afastada a prática da eutanásia por omissão.
O Projecto de Lei também em discussão em Itália (conhecido por ddl Calabrò) é bastante mais seguro a este respeito.
No seu artigo 1º, este Projecto afirma o princípio do reconhecimento e tutela da vida humana enquanto direito inviolável e indisponível garantido também na fase terminal da existência e na situação em que a pessoa já não se encontra no uso das faculdades intelectuais e volitivas (alínea a)) e proíbe expressamente qualquer forma de eutanásia ou auxílio ao suicídio, considerando que a actividade médica está exclusivamente finalizada à tutela da vida e da saúde, assim como ao alívio do sofrimento (alínea c)).
O artigo 3º, nº 3, desse Projecto estatui que na declaração antecipada de tratamento pode ser explicitada a renúncia a todas ou algumas formas particulares de tratamento sanitário que se revistam de carácter desproporcionado ou experimental (donde pode deduzir-se, a contrario, que a renúncia a outro tipo de tratamentos, necessários à tutela da vida, não será relevante).
O nº 4 desse mesmo artigo 3º estatui que na declaração antecipada de tratamento não podem incluir-se indicações que integram a prática de crimes de homicídio, homicídio a pedido ou auxílio ao suicídio (preceito mais explícito, pois, do que o do citado artigo 15º do citado artigo 15º do Projecto 788/X, que alude genericamente à «lei e ordem pública»).
O nº 5 desse mesmo artigo 3º estatui que, no respeito da Convenção das Nações Unidas sobre Direitos das Pessoas com Deficiência de 2006, a alimentação e hidratação, segundo as diferentes formas que a ciência e a técnica podem fornecer ao paciente, são formas de apoio vital e fisiologicamente finalizadas ao alívio dos sofrimentos até ao fim da vida, as quais não podem, por isso, ser objecto da declaração antecipada de tratamento. Através deste preceito, pretende-se evitar a repetição de situações como a de Eluana Englaro, a jovem em estado vegetativo persistente a quem foi retirada a alimentação e hidratação artificiais que a mantinham em vida.
O Projecto de Lei 788/X não contém algum preceito semelhante. O seu artigo 14º associa a declaração antecipada de vontade a cuidados de saúde. Pode considerar-se que a alimentação e hidratação, ainda que artificiais, não são cuidados de saúde, terapias ou actos médicos, são expressão de um conceito mais amplo de cuidados e de exigências básicas de solidariedade («dar de comer a quem tem fome, dar de beber a quem tem sede») e, por isso, são sempre devidos (nunca configuram exacerbação terapêutica) e estariam sempre excluídos do âmbito das declarações antecipadas de vontade. Mas, sendo esta questão controversa, não deveria ser deixada margem para dúvidas de interpretação, como o faz o Projecto de Lei em discussão em Itália.
O artigo 6º deste Projecto estatui que o procurador de saúde está obrigado a fiscalizar se ao paciente são ministradas as melhores terapias paliativas disponíveis, evitando que se criem situações quer de exacerbação terapêutica, quer de abandono terapêutico (nº 3), assim como a fiscalizar atentamente se não se verificam práticas que possam integrar a previsão dos artigos que punem os crimes de homicídio, homicídio a pedido e auxílio ao suicídio (nº 4). O procurador de saúde assume, pois, funções que não se limitam à tutela da vontade do doente e se estendem à tutela da sua vida mesmo na fase terminal. Isto não se verifica no Projecto de Lei 788/X.
O testamento vital, porta aberta à legalização da eutanásia? Segundo o regime proposto pelo Projecto de Lei 788/X, em discussão na Assembleia da República, a porta não estará aberta de par em par, mas também não pode dizer-se que esteja completamente fechada.
Pedro Maria Godinho Vaz Patto
3 de Junho de 2009
[1] Na definição da carta encíclica de João Paulo II Evangelium Vitae, por «eutanásia, em sentido verdadeiro e próprio, deve-se entender uma acção ou uma omissão que, por sua natureza e nas intenções, provoca a morte como o objectivo de eliminar o sofrimento» (n. 65).
